Access Advance 英国最高法院关于 Tesla v. InterDigital & Avanci 案的裁决，与世界各国法院的观点一致，认可了具有促进竞争作用[1]的专利池是一种高效、由市场驱动的机制。该机制能够推动标准化技术的快速、广泛应用，在确保互相操作性的同时，为消费者带来更好的使用体验。事实上，这一得到广泛认可的事实正是英国最高法院作出该裁决的重要推动因素。
对这份裁决普遍的理解是英国法院拥有为专利池设定许可费率的司法管辖权。然而，我们注意到，Avanci 并不将自己定义为专利池，而是定位为“许可平台”。英国最高法院的判决书也明确考量了这一区别，指出 Avanci 提供的是“5G许可平台”（第2段，作者添加重点标注），其提供的许可属于“平台许可”（第1段，作者添加重点标注）。[2]我们还注意到，Avanci 的集体许可平台在组织形式和运营模式上，与专利池存在显著差异。[3]
目前，英国最高法院尚未就该案实质问题作出裁决，也远未决定英国法院是否有权为专利池设定许可费率。然而，非常重要的是法院、以及专利权人、标准实施者和消费者都需要理解，为何由法院为专利池设定许可费率会损害市场，并且也无法满足真实的市场需求。
由法院设定专利池许可费率，可能会削弱专利池在过去三十多年取得成功所依赖的根本特征。 以法院裁定的费率取代自愿的、由市场主导形成的许可，这样的干预将威胁专利池所具备的高效率、创新能力以及广泛的行业参与，而正是这些优势使专利池能够同时使消费者、标准实施者和专利权人都从中受益。如果专利权人和实施者在专利池的参与度下降，将导致市场更加碎片化，并很可能引发更多专利权人与实施者之间的诉讼，进而导致高成本，低清晰度和透明度的费率和许可条款以及更低的市场效率以及技术推广的延迟，这些最终会损害消费者利益。
因此，法院介入专利池许可费率的制定，不仅几乎必然会损害其裁决所涉及的专利池，而且由于所有专利池都可能面临事后被重新设定费率的风险，这种做法还很可能削弱现有专利池的发展，并抑制新专利池的成立。
专利池之所以能够成功，在于其能够平衡标准实施者与专利权人的利益。合理平衡的许可费率，应当低至使实施者愿意获得许可；同时又高至使专利权人愿意授予许可。从经济学角度来看，这也是专利池实现利益最优化的理性方式，因为专利池展现出双边市场的经济特征：其中一方的经济效应会使另外一方受益。专利池一方的许可方越多，被许可方就越能从扩大的专利覆盖范围中获益；加入专利池的被许可方越多，许可方获得的整体许可收入增长机会也越大。
如果法院裁定的许可费率低于市场协商形成的费率，专利池中的许可方可能不同意这一裁定，并拒绝按照法院确定的费率投票修改许可费率。专利池协议通常赋予许可方对费率的唯一决定权，因此，如果没有许可方的批准，法院确定的费率实际上无法生效。此外，即使法院确定的费率最终得以生效，那些不愿在法院重新设定的费率下继续通过专利池许可其专利的专利权人，也可能选择退出专利池，而其他潜在专利权人也可能因此不再加入。
这些结果将降低专利池对实施者的价值，因为专利池所覆盖的专利范围将随之缩小，从而导致现有被许可方退出专利池，并造成其他实施者不愿加入。被许可方的流失以及新增被许可方的减少，又将进一步降低专利权人的许可收益机会，从而促使更多专利权人退出专利池，并削弱其他潜在参与者加入专利池的积极性。
由专利池双边经济特性所导致的这种负面反馈循环，将形成一种死亡螺旋，最终削弱专利池本身以及其为市场中的消费者、实施者和专利权人带来的促进竞争的益处。[4]毫不夸张地说，如果专利池的 许可方们知道其可能被迫按照法院设定的、不同于其最初决定通过专利池进行许可时所接受的费率进行许可，他们可能会停止通过专利池提供其专利许可。
英国最高法院以及世界各地的其他法院均认可：对于相同或相似专利而言，专利池的许可费率通常低于双边许可的费率。这一事实通常被表述为：“专利池的经济效率带来了更低的许可费率。”但这一说法只说对了一部分。[5]
较低的许可费率不仅源于经济效率带来的成本降低，也源于专利池许可方们愿意将这些较低成本以更低费率的形式与被许可方分享，而这些费率低于许可方在双边许可中所能接受的水平。作为权衡，通过专利池许可其必要专利的专利权人接受较低的费率，以换取许可方能够通过专利池许可（可能）更多的实施者。这正是经济学中的经典案例——以较低价格换取更大交易规模。许可方同意的专利池费率，代表了其最初决定加入专利池时愿意作出的利益妥协。但如果许可方不愿意接受法院设定的费率所带来的进一步妥协，那么最终结果将会如前文所述，形成这种死亡螺旋。
事实上，可以预见的是，如果专利权人事先知道法院未来可能会改变其原本按照专利池进行许可的费率，那么很可能没有任何专利权人愿意加入专利池，并接受其在许可费率方面所作出的利益妥协。许可方在考虑加入专利池的过程中，会像任何进行长期、大规模财务投资的企业一样，开展全面的财务分析和尽职调查。标准必要专利组合通常代表着数千万美元、甚至上亿美元的投资价值。目前，当许可方加入专利池时，通常会承诺参与5至10年的期限，而更常见的情况是，其会持续留在专利池中，直到专利有效期结束。该许可方还承诺，对于在其许可期限内成为被许可方的任何实施者，将授予涵盖专利整个有效期的许可。[6]
如果法院可以重新调整许可费率，将会产生两个明显的不利后果。第一，许可方对其财务分析结果的信心价值将大幅降低，因为该分析中的核心因素——许可费率——实际上变成了一个未知变量。第二，许可费率的不确定性会推高许可方在投资决策中的风险溢价，从而使其更有可能选择不加入专利池，或者即便加入，至少会寻求通过以下方式抵消这种风险：要求设定高于其原本可能接受水平的许可费率[7]，和/或要求一旦法院裁定出许可方认为不可接受的费率，其将拥有退出专利池的权利，并且这种终止权将不仅适用于新被许可方，甚至也适用于现有被许可方。
如果这种情况发生，那么专利池为被许可方提供的一个重要优势将实际上被削弱。许多人并不了解，专利池最大的优势之一，同时也是最不为人所认识的优势之一在于：对任何许可方而言，专利池所授予的许可是覆盖相关其专利的整个有效期的。[8]
这为被许可方提供了许可稳定性和成本确定性。专利池协议允许的任何许可费率调整，都受到限制，并且会在专利池许可协议中明确规定。对于潜在被许可方决定是否加入专利池（以及采用新技术）的过程中，这种在已知费率下获得覆盖专利整个生命周期的许可保障至关重要。如果专利池不再能够提供这种保障，那么专利池对被许可方的这一关键价值将不复存在。而如果专利池能够提供的利益减少，加入专利池的被许可方数量就会减少；被许可方的减少又会导致许可方的减少，这正是前文所提到的死亡螺旋。
另外，在体现许可方与被许可方利益之间的合理平衡方面，由法院设定许可费率所得到的效果很可能更差，而不是更好。与专利池不同，法院并不处于专利池所处的位置：专利池能通过实际市场中的许可谈判获得设定专利池许可费率所需的市场信息，从而使许可费率能够准确反映被许可技术的价值，并平衡许可方与被许可方的利益。这些应该通过了解相关技术、经济及行业知识的参与者基于市场的谈判来确认。
法院在某一特定时间点为专利池设定费率，缺乏专利池许可机制本身所具有的灵活性和适应性。例如，法院作出的费率决定可能会很快变得不再适用，因为在专利池生命周期内，专利池所许可的专利数量通常会不断增加，并且在专利池生命周期接近结束时可能减少。Access Advance 的 HEVC Advance 专利池提供了一个具有代表性的例子。该专利池于2015年开始许可时，其专利组合约包含500项标准必要专利，截至2026年第三季度，该专利组合已超过30,000项标准必要专利。2015年的许可费率由许可方根据当时的预期制定，即在整个专利池生命周期内，该专利池将覆盖全部HEVC标准必要专利的34.5%。尽管目前该专利池规模已显著扩大，覆盖了全部HEVC标准必要专利的80%或以上，但对于已经获得专利池许可的被许可方而言，2015年确定的许可费率并未发生变化（并且至少保持不变至2030年）。
通常预期，法院会按照其确定双边许可费率的做法，根据其设定费率时专利池组合的情况来确定专利池费率。然而，由于专利池许可的专利数量可能在整个专利池生命周期内大幅增加，如果法院根据当时专利数量确定一个被认为符合公平、合理、非歧视原则（FRAND）的费率，那么当未来专利数量显著增加时，该费率将不可避免地变得过低（即不再符合FRAND）。例如，如果法院在2015年根据HEVC Advance专利池包含500项标准必要专利的情况，为该专利池确定其认为符合FRAND原则的许可费率，那么，当该专利池许可范围在2020年扩大至7,000项专利，或者如今扩大至超过30,000项专利时，该费率几乎必然会被低估（即不再符合FRAND）。不过，更现实的结果是，这样的司法决定很可能会直接扼杀HEVC Advance专利池，因为过低的费率会迫使现有许可方退出，同时也会使专利池无法吸引新的许可方加入。
此外，法院也没有持续监测市场反馈，并根据市场变化不断调整费率的职能。而专利池管理机构即使在专利池最初成立之后仍会持续收集市场反馈，包括市场对于专利池费率和许可条款的反馈。如果市场反馈表明，在专利池推出后需要进行调整，专利池管理机构会向许可方们报告相关情况。许可方们可以根据专利池约定的决策机制，结合市场反馈，决定是否调整许可费率或修改许可条款。这一过程贯穿专利池的整个生命周期，以确保许可方们能够持续获得最新的市场反馈，并确保专利池许可费率和许可条款能够反映市场需求，同时持续符合FRAND原则。[9]
那么，如果法院认为其必须判断通过专利池进行许可的要约是否符合 FRAND原则[10]，但该专利池尚未建立足够的市场认可度，无法明确证明该专利池是否符合FRAND原则[11]；并且，在对双方提交的证据（例如全面的经济分析）进行仔细审查后，法院认为，根据当时提交的证据，该专利池的费率和/或许可条款不符合FRAND原则，法院应当如何处理？在这种情况下，除非双方同意由法院确定一个FRAND费率，[12]否则法院不应直接设定许可费率，而应仅作出裁定意见，认定根据当时提交的证据，该专利池的费率和/或条款不符合FRAND原则。随后，专利池许可方需要重新考虑专利池的费率/许可条款，以回应法院的裁定。
在相关事实发生变化之前，专利池许可方不太可能提起新的诉讼。例如，一种可能的变化是新增许可协议数量增加，包括由专利池签署的新增许可或者由专利池内部或外部的专利权人与被许可方之间达成的双边许可协议。 这些新增许可可能进一步证明该专利池的费率/条款符合FRAND原则。另一种可能的变化是，随着现有专利池许可方获得新的专利授权，以及新的许可方加入专利池，专利池覆盖的专利范围不断扩大。如果之后再次就费率/条款发生诉讼，法院可以判断该专利池是否已经建立了足够的市场认可度，从而明确表明其费率/条款符合FRAND原则。如果该专利池仍未达到必要的市场认可水平，并且法院根据当时提交的证据认定其费率和条款仍然处于FRAND合理范围之外，那么，在假设被告属于有意愿获得许可、并有权享有FRAND承诺的实施者，且双方并未同意由法院确定FRAND费率的情况下，法院仍应仅作出裁定意见，认定根据当时提交的证据，该费率/条款不符合FRAND原则。
这种处理方式将消除此前所讨论的、由法院单方面设定专利池费率所带来的诸多（如果不是全部）严重负面影响。同时，这也将确保任何关于新费率或条款的确定将由许可方而非法院做出，而市场对这些新费率和条款是否接受也将由市场参与者决定，而非法院来决定。
我们敦促法院理解，为专利池设定费率将威胁现有专利池的存续，并阻碍未来专利池的成立，从而损害消费者、实施者和专利权人的利益。以帮助实施者为目的（或预期结果是帮助实施者）而设定专利池费率，实际上更可能会损害实施者的利益，而不是帮助他们。其结果将是更高的交易成本、更低的互相操作性、更少的行业通用标准、更多由企业独有的“围墙花园”标准。而这些后果最终也将损害消费者利益。Access Advance 仍然坚信，由具有促进竞争作用的专利池提供的自愿、透明许可机制，是在大规模范围内解决专利风险最有效的市场化机制。我们将继续支持这一模式，并持续维护我们许可方和被许可方的利益。
本文的英文原文刊登于ip fray网站：https://ipfray.com/opinion-access-advances-view-on-the-uk-supreme-courts-tesla-v-interdigital-avanci-decision/
[1] 本声明以及我们向各国政府机构提交的意见中所称的“专利池”，特指具有促进竞争作用的专利池，即按照全球竞争法和专利主管机构指导原则设立和运营的专利池。正如英国最高法院在本案中所指出，并非所有集体许可计划都属于专利池；同样，并非所有自称“专利池”的集体许可计划都属于具有促进竞争作用的专利池。具有促进竞争作用的专利池仅提供一种许可产品，即覆盖其所有许可方全部标准必要专利（SEP）的整体许可；采用统一的许可费率结构；具有高度透明度，在官方网站公开潜在被许可方所需的几乎全部信息，包括许可费率、许可条款、已认定为标准必要专利的专利清单、许可方与被许可方名单，以及主要许可条款说明等。（见 https://accessadvance.com/licensing-programs/hevc-advance/ 和其他 Advance 专利池网站。）
[2] 英国最高法院在阐述本案“第一个需要解决的问题”时，也特别强调了上述区别，即：“当诉讼由实施者而非标准必要专利（SEP）持有人提起，且该SEP属于由不同持有人所持有的SEP组合平台的一部分，同时该许可由作为上述不同SEP持有人的代理人的平台运营方提供时，英格兰和威尔士法院是否对裁决有关该SEP使用许可条款的争议具有管辖权。”（第23段）。在判决书后续部分，法院也曾使用“专利池或专利平台”这一表述（例如第25段）。
[3] 例如，英国最高法院指出：“Avanci 根据其自身的调查研究、与许可方和被许可方的沟通，以及基于其自身判断，当然也包括其自身经验，确定了5G平台的许可费率。随后，潜在的平台许可方只能以”接受或放弃“的方式接受该费率。”（第34段）
[4] 正文中的例子描述的是法院设定的费率低于专利池现有费率时产生的影响。但如果法院设定的费率高于专利池现有费率，也会产生类似后果，只不过最初的影响将表现为被许可方退出专利池，并且不会有新的实施者加入。这将降低许可方的潜在收入机会，促使其可能退出专利池，同时也会降低其他专利权人加入专利池的意愿。由于专利池所具有的双边市场特性，这种情况会同样导致死亡螺旋。
[5] 专利池的效率很大程度上来源于两个核心做法：第一，由于专利池能够授予的唯一许可，是针对所有许可方全部标准必要专利组合（无论这些专利是否被列入专利清单）的整体许可，因此不存在关于哪些专利应被纳入许可范围的谈判。第二，由于专利许可只能按照既定费率结构授予，因此不存在关于许可费率的单独谈判。虽然专利费率结构可能针对不同产品类别、不同全球区域或不同产品数量设置不同费率，但该统一费率结构适用于所有被许可方。
[6] 前提是被许可方持续遵守其许可协议项下的义务。
[7] 这种更高的风险溢价很可能会导致许可方要求保留更多由专利池效率所带来的成本节约收益，因此最终导致许可费率高于其在没有该风险情况下原本可能提供的费率水平。
[8] 前提是，在被许可方的专利池许可期限内，该专利权人是专利池的许可方。
[9] Access Advance 的 HEVC 专利池已根据过去十年来市场环境的变化，多次调整其费率结构并降低许可费率。例如，随着某些产品类别销售价格的大幅下降，该专利池增加了基于产品销售价格分级的许可费率结构。
[10] FRAND义务不应适用于专利池许可本身。FRAND义务应继续由各个独立许可方承担。只有在某一许可方将专利池提供的许可方案作为其满足自身FRAND许可义务的唯一方式时，法院才应按照本文进一步阐述的方式，判断该专利池许可方案是否满足该许可方的FRAND义务。
[11] 市场认可度是判断许可费率和条款是否符合FRAND原则最可靠的方法。衡量市场认可度最有意义的指标，是专利池是否能够成功吸引许可方和被许可方加入。这意味着，一旦一个专利池成功吸引了许可方和被许可方的参与，这种成功本身就可以证明其费率符合FRAND原则。虽然，在专利池许可活动的早期阶段，仅观察其运营情况可能不足以单独证明其费率和条款符合FRAND原则，但同样也不足以证明其费率和条款不符合FRAND原则。它可能仅仅说明该专利池成立时间尚短，无法仅依据市场认可度作出最终判断。
[12] 如果所有相关方—包括参与诉讼的实施者、专利权人以及所有专利池许可方—均同意由法院确定一个FRAND费率，那么法院进行此类费率确定将是适当的。